Employer of Record: Beschäftigte im Ausland einstellen

Jedes Unternehmen muss sich neben seinem Kerngeschäft unter anderem auch um die ordnungsgemäße Abwicklung seiner Arbeitsverhältnisse kümmern. Komplex wird es, wenn Mitarbeitende dauerhaft von einem anderen Land aus arbeiten. Wer sich darum nicht selbst kümmern mag, kann diese Funktion extern vergeben. Hier kommt der Employer of Record (EOR) ins Spiel, der ursprünglich aus den USA stammt, aber zunehmend auch in Deutschland genutzt wird.

Ein Employer of Record ist regelmäßig Teil einer Professional Employer Organization (PEO). Eine Professional Employer Organization ist ein Outsourcing-Unternehmen, das Personaldienstleistungen für seine Kundenunternehmen anbietet. Das Angebot einer Professional Employer Organization umfasst in der Regel Personalberatung, Lohn- und Gehaltsabrechnung, Steuererklärungen, Sozialversicherung und Unterstützung bei der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften.

Nach dem US-amerikanischen Modell des Employer of Record schließt die Professional Employer Organization mit ihrem Kunden eine Vereinbarung über den Einsatz von Arbeitnehmern ab, die Co-Employment genannt wird. Die Professional Employer Organization übernimmt als Co-Employer (Arbeitgeber) die administrativen Aspekte der Beschäftigung, insbesondere die sozialversicherungsrechtliche Anmeldung der Arbeitnehmer sowie die Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen. Der Kunde setzt die Beschäftigten ein und übt das fachliche Weisungsrecht aus. Durch die Mitbeschäftigung wird die Professional Employer Organization zum eingetragenen Arbeitgeber für Steuerzwecke, indem sie die Lohnsteuer unter ihrer eigenen Steuernummer einreicht. Als gesetzlicher Arbeitgeber ist die Professional Employer Organization für die Einbehaltung der entsprechenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich.

Was ist zu beachten?

Die Dienstleistungen Co-Employment oder Employer of Record sind in den USA seit Langem üblich. In Deutschland und in den meisten Teilen Europas gibt es keine direkte Entsprechung des US-amerikanischen Modells. Der Einsatz einer Professional Employer Organization muss in Deutschland aber natürlich ordnungsgemäß umgesetzt werden. Anderenfalls drohen erhebliche Risiken, insbesondere aus regulatorischen und steuerlichen Gesichtspunkten.

Aus regulatorischer Sicht besteht die Gefahr der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, die in Deutschland verboten ist. In Deutschland ist das Modell des Co-Employers theoretisch möglich. Allerdings muss dann in dem dreiseitigen Vertrag zwischen der Professional Employer Organization, dem Kunden und dem Arbeitnehmer darauf geachtet werden, dass für beide Arbeitgeber entsprechende Arbeitgeberpflichten geregelt werden. Es handelt sich um eine Dreieckskonstruktion, die der Struktur der Arbeitnehmerüberlassung ähnelt. Der entscheidende Unterschied ist jedoch, dass es bei der Arbeitnehmerüberlassung lediglich ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Personaldienstleister (Verleiher) und dem Arbeitnehmer (Zeitarbeitnehmer) gibt. Daneben besteht über den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag das Einsatzverhältnis zwischen dem Kunden (Entleiher) und dem Arbeitnehmer.

Probleme durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Aus rechtlicher Sicht besteht daher bei dem Co-Employment lediglich ein Arbeitsvertrag, während bei der Arbeitnehmerüberlassung zwei Verträge bestehen, und zwar der Arbeitsvertrag und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Allerdings kann es aus tatsächlicher Sicht in der Praxis schwierig sein zu unterscheiden, ob es sich um Co-Employment oder Arbeitnehmerüberlassung handelt. Da die deutschen Behörden mit dem Modell der Arbeitnehmerüberlassung vertraut sind, besteht das Risiko, dass sie von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgehen, die dann als verdeckt eingestuft wird.

Daher ist es nicht unüblich, dass eine Professional Employer Organization in Deutschland ihre Employer-of-Record-Leistungen über Arbeitnehmerüberlassung anbietet. Insoweit ist sicherzustellen, dass die strengen regulatorischen Vorgaben des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes eingehalten werden. Andernfalls drohen sowohl für die Professional Employer Organization als auch für den Kunden Bußgelder bis zu 500.000 Euro.

Gleichstellung und Höchstüberlassungsdauer beachten

Bei der Implementierung eines Employer-of-Record-Modells bereitet das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in der Praxis jedoch immer wieder insbesondere zwei Probleme: Zum einen ist der Verleiher verpflichtet, dem Zeitarbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die in dem Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (sogenannter Grundsatz der Gleichstellung). Dies kann mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein, insbesondere wenn ein vergleichbarer Arbeitnehmer nicht vorhanden ist.

Zum anderen besteht eine Höchstüberlassungsdauer für die Arbeitnehmerüberlassung: Der Verleiher darf denselben Zeitarbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate tätig werden lassen. Ist daher nicht auszuschließen, dass das Employer-of-Record-Modell länger als 18 Monate dauern kann, sollte Arbeitnehmerüberlassung zur Implementierung dieses Modells nicht eingesetzt werden. Abhängig von den rechtlichen Vorgaben des Landes, in dem der Arbeitnehmer tätig werden soll, ist ein Modell zu wählen, dass einerseits den rechtlichen Vorgaben entspricht, andererseits den Beteiligten die erforderliche Flexibilität ermöglicht.

Auf steuerrechtliche Compliance ist insbesondere bei ausländischen Anbietern von Employer-of-Record-Leistungen zu achten. Aus steuerlicher Sicht besteht das möglicherweise größte Problem darin, dass das Modell einer Professional Employer Organization nicht funktioniert und von den Steuerbehörden möglicherweise als Steuerhinterziehung eingestuft wird, wenn eine Professional Employer Organization ihre Kunden dabei unterstützt, eine Betriebsstätte in Deutschland zu vermeiden.

Insbesondere kleine und mittlere Unternehmen greifen auf die Angebote einer Professional Employer Organisation zurück, um sich auf ihr Kerngeschäft zu konzentrieren. Daneben nutzen Unternehmen eine Professional Employer Organization, wenn sie in das Ausland expandieren. Es ist bereits festzustellen, dass mit der zunehmenden internationalen Expansion einerseits und der zunehmenden Mobilität von Arbeitnehmern andererseits auch der Einsatz solcher Dienstleister zunimmt.