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Kann man beim Probearbeiten schon von einer Arbeitsleistung sprechen?

Wir haben für Teil 28 unserer Kolumne „So ist’s Arbeitsrecht” bei Kathrin Reitner, Fachanwältin für Arbeitsrecht bei der Grant Thornton Rechtsanwaltsgesellschaft, nachgefragt, welche arbeitsrechtlichen Vorgaben es zum Probearbeiten gibt.

Was versteht man arbeitsrechtlich unter dem Probearbeiten?
„Probearbeiten“, „Schnupperverhältnis“ oder auch „Probearbeitstag“ wird als sogenanntes Einfühlungsverhältnis bezeichnet. Nicht zu verwechseln ist ein solches Einfühlungsverhältnis mit der Probezeit oder der Befristung auf Probe. Während es dafür klare rechtliche Vorgaben gibt, ist das Probearbeiten nicht gesetzlich geregelt. Allerdings ist die Ausgestaltung der Probearbeit zum Teil durch die Rechtsprechung geprägt.

Lässt sich daraus auch eine genauere rechtliche Definition des Begriffs herleiten?
Eine Definition als solche gibt es nicht. Vielmehr gibt es Grenzen und Voraussetzungen des Probearbeitens: In der Rechtsprechung wird klar zwischen dem Einfühlungsverhältnis – als unbezahlte Kennenlernphase – und einem Arbeitsverhältnis unterschieden.

Wo liegen die Unterschiede?
Der Bewerber übernimmt beim Probearbeiten keine Pflichten und hat insbesondere keine Arbeitspflicht. Anders als in einem Arbeitsverhältnis hat der Arbeitgeber auch kein Direktionsrecht gegenüber dem Probearbeitenden. Ihm bleibt nur sein Hausrecht. Denn der Zweck des Einfühlungsverhältnisses ist es, dem potentiellen Arbeitnehmer die Möglichkeit zu geben, die betrieblichen Gegebenheiten kennen zu lernen. Und der Arbeitgeber möchte den Bewerber kennenlernen.

Wenn es kein Direktionsrecht gibt, kann der Arbeitgeber auch nicht verlangen, dass der Bewerber zum Probearbeiten kommt.
Richtig. Beim „echten“ Probearbeiten besteht für den potenziellen Arbeitnehmer keine Arbeitspflicht. Da der Arbeitgeber kein Direktionsrecht hat, kann er von dem Bewerber nicht verlangen, dass dieser tatsächlich zum Probearbeiten erscheint. Natürlich hat der Bewerber aber ein eigenes Interesse an dem Probearbeiten.

Kann der Bewerber für den Schnuppertag eine Vergütung verlangen?
Nein. Für das Probearbeiten wird kein Arbeitsentgelt und auch kein Mindestlohn geschuldet. Werden die Grenzen für das Probearbeiten eingehalten, besteht selbst dann kein Anspruch auf Vergütung, wenn der Bewerber produktive Arbeit ausübt, die für den Arbeitgeber wirtschaftlich nutzbar ist.

Ab wann werden die Grenzen des Probearbeitens denn nicht mehr eingehalten?
Die Frage, ab wann ein Probearbeiten in ein (Probe-)Arbeitsverhältnis nach § 611 a BGB umschlägt, ist interessant und anhand der tatsächlichen Gegebenheiten zu beantworten. Neben der bereits erwähnten nicht vorliegenden Arbeitspflicht und dem fehlenden Direktionsrecht ist das Einfühlungsverhältnis dadurch geprägt, dass es grundsätzlich nicht länger als eine Woche andauert und keine bestimmten Arbeitszeiten eingehalten werden müssen.

Und wenn dem nicht so ist?
Liegen diese Abgrenzungsmerkmale nicht vor – muss also der Bewerber Tätigkeiten in einer bestimmten Art und Weise nach Weisung des Arbeitgebers erbringen – handelt es sich um ein (Probe-)Arbeitsverhältnis, egal wie die Parteien es nennen. Maßgebend ist allein wie Bewerber und potentieller Arbeitgeber ihre Beziehung tatsächlich leben.

Info

Darf der Arbeitgeber das Arbeitsergebnis einfach so einsetzen – zum Beispiel, wenn der Bewerber ein Konzept oder einen Text geschrieben hat?
Der Arbeitgeber darf ein etwaiges Arbeitsergebnis wirtschaftlich verwerten, wenn der Bewerber produktive Arbeit verrichtet (vorbehaltlich etwaiger Rechte am geistigen Eigentum oder Urheberrechte). Es ist jedoch auf die Einhaltung der vorstehenden Abgrenzungskriterien zu achten. Insbesondere darauf, dass der Bewerber nicht in den Betrieb eingegliedert ist und er nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet wird.

Muss man dem aktuellen Arbeitgeber melden, wenn man wirklich von einer Arbeitsleistung bei einem anderen potenziellen Arbeitgeber sprechen kann?
Wenn die Grenzen zum Probearbeitsverhältnis überschritten werden, dann gilt dies als Nebentätigkeit, die anzeigepflichtig ist. Jedenfalls dann, wenn arbeitgeberseitige Interessen bedroht werden oder wenn ein Zustimmungsvorbehalt im Arbeitsvertrag zur Nebentätigkeit vereinbart ist.

Könnte man das Probearbeiten als eine Konkurrenztätigkeit sehen?
Einem Arbeitnehmer ist jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn keine entsprechenden vertraglichen Regelungen bestehen. Diese Maßstäbe gelten auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten. In der neueren Rechtsprechung wird eine Konkurrenztätigkeit verneint, wenn es sich lediglich um eine einfache, untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung des Konkurrenzunternehmens handelt, die die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers nicht berühren, also auch nicht gefährden oder beeinträchtigen.

Das gilt auch für das Probearbeiten?
Bei einem Einfühlungsverhältnis dürfte in einer Mehrzahl der Einzelfälle allenfalls eine untergeordnete, wirtschaftliche Unterstützung vorliegen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine Arbeitspflicht nicht besteht und dem Arbeitgeber kein Weisungs- und Direktionsrecht obliegt.

Was ist mit Arbeitsunfällen beim Probearbeiten?
Mangels Eingliederung und Weisungsgebundenheit gelten Einfühlungsverhältnisse nicht als „Beschäftigung“ im Sinne des Sozialversicherungsrechtes, also würde auch kein Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung vorliegen. Werden im Rahmen des Probearbeitens aber Arbeiten ausgeführt, die im Interesse des Arbeitgebers liegen, kann es sich um eine „Wie-Beschäftigung“ nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII handeln.

Was bedeutet „Wie-Beschäftigung“?
Damit sind Personen gemeint, die nicht sämtliche Merkmale eines Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis aufweisen, diesem aber ähneln. Ob der Bewerber im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers tätig wird und dadurch den Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung genießt, ist eine Frage des Einzelfalls. Ich würde dem Arbeitgeber empfehlen, den Bewerber darauf hinzuweisen, dass nach seiner Auffassung kein Versicherungsschutz besteht und es dem Bewerber selbst obliegt, auf eigene Kosten für einen solchen zu sorgen.

Was ist mit der Geheimhaltung gegenüber Dritten – es gibt ja noch keinen Arbeitsvertrag, in dem so etwas meist geregelt ist?
Grundsätzlich ist es auch bei einem Einfühlungsverhältnis zu empfehlen, den Mindestgehalt vertraglich zu fixieren, dies schon aus Gründen der Darlegungs- und Beweislast. Im Rahmen der schriftlichen Vereinbarung sollte, sofern der Arbeitnehmer mit sensiblen Daten in Berührung kommt, eine Klausel zu der Geheimhaltung aufgenommen werden.

Gibt es einen Anspruch auf eine Reisekostenerstattung?
Hierzu gibt es nach meinem Kenntnisstand noch keine Rechtsprechung. Aus meiner Sicht kann man hier aber auf die Grundsätze zur Reisekostenerstattung bei Vorstellungsgesprächen zurückgreifen. Das heißt, der Bewerber hat Anspruch auf Erstattung der erforderlichen und angemessenen Reisekosten, außer es wird vor der Probearbeit klar anders vereinbart.

Alles zum Thema

Die Kolumne „So ist’s Arbeitsrecht” erscheint alle zwei Wochen und klärt HR-relevante Fragen im Recht. Gibt es bei Ihnen Unklarheiten zu arbeitsrechtlichen Themen? Dann schreiben Sie gerne an unsere Redakteurin: gesine.wagner@faz-bm.de.

Ist Redakteurin der Personalwirtschaft und schreibt off- und online. Ihre inhaltlichen Schwerpunkte sind die Themen Arbeitsrecht, HR-Start-ups und Recruiting.