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Was genau ändert sich durch die Einführung der eAU am 1. Januar 2023?

Wir haben für Teil 34 unserer Kolumne „So ist’s Arbeitsrecht” bei Paul Tophof, Rechtsanwalt bei der Kanzlei Noerr, nachgefragt, wie der neue Prozess funktioniert und was arbeitsrechtlich noch unklar ist.

Personalwirtschaft: Was genau ändert sich durch die Einführung der eAU am 1. Januar 2023? 
Dr. Paul Tophof: Für den Arbeitnehmer, der gesetzlich versichert ist und sich krankmeldet, ändert sich sehr wenig. Für ihn oder sie fällt lediglich ein Schritt weg, schließlich gibt es grundsätzlich keine Bescheinigung mehr für Arbeitgeber oder Krankenkasse, die eingereicht werden muss. Es gibt nur noch eine für den Arbeitnehmer selbst. Mit der Information an den Arbeitgeber, wie lange man krankgeschrieben ist, ist der „Job“ des Angestellten erledigt. Ansonsten bleibt alles, wie es war. Auch, dass Arbeitnehmer in der Regel am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit zum Arzt gehen müssen, um sich krankschreiben zu lassen. 

Es besteht also weiterhin die Pflicht, den Arbeitgeber über die eigene Krankheit zu informieren, oder? 
Ja, diese Pflicht ist sogar wichtiger geworden. Und zwar, weil diese Meldung bei gesetzlich Versicherten eben das Einzige ist, was der Arbeitgeber noch erhält. Er braucht diese Information, um die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) bei der Krankenkasse anzufordern. 

Wie kommt die Krankenkasse an die Information? 
Der Arzt oder die Ärztin meldet die Daten an die jeweilige gesetzliche Krankenkasse des Arbeitnehmers: Name des Patienten, Beginn und Ende der AU, Datum der Feststellung, Info, ob es eine Erst- oder Folgemeldung ist und, ob es ein Arbeitsunfall war oder nicht. Also die Informationen, die bisher auf dem „gelben Zettel“ standen.  

Und wie läuft das beim Arbeitgeber? 
Über ein digitales System fragt er bei der Krankenkasse des Arbeitnehmers die eAU an und gibt dabei nur den Namen des Arbeitnehmers und den ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit an. Die Krankenkasse meldet sich also nicht selbständig bei dem Arbeitgeber, wenn sie die Daten vom Arzt erhält. 

Betrifft dies alle Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen? 
Nein, denn wer privat krankenversichert ist, bleibt beim alten System und muss weiterhin die Papierbescheinigung vorlegen. Dies gilt ebenso für geringfügig Beschäftigte in Privathaushalten sowie Arbeitnehmer, die die Arbeitsunfähigkeit durch einen Privatarzt, der nicht an der kassenärztlichen Versorgung teilnimmt, feststellen lassen, obwohl sie gesetzlich versichert sind. Auch wer sich im Ausland befindet und bei einem Arzt vor Ort krankschreiben lässt, nutzt das alte System. 

Ist davon auszugehen, dass der Prozess durch die technische Lösung beschleunigt wird?  
In der Theorie schon. Ob es dann in der Praxis so sein wird, bleibt abzuwarten. Das ist abhängig davon, wie schnell und störungsfrei die Arztpraxen die Daten an die Krankenkassen melden. In einer Verfahrensbeschreibung des GKV-Spitzenverbandes, dem bundesweiten Verband der Krankenkassen in Deutschland, heißt es, dass die eAU frühestens am fünften Tag der Krankschreibung abrufbar ist, vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer erst am vierten Tag zum Arzt geht. Voraussichtlich wird es also nicht am selben Tag abrufbar sein.  

Was ist, wenn die eAU noch nicht vorliegt? 
Der Arbeitgeber erhält dann eine Information dazu von der Krankenkasse beziehungsweise vom System. Danach meldet sich die Krankenkasse aber nicht beim Arbeitgeber, sobald die eAU dann vorliegt. Der Arbeitgeber muss immer wieder anfragen, bis sie abrufbar ist.  

Und wenn bei der Datenübermittlung etwas schief geht und die eAU „verloren“ gegangen ist? Der Arbeitnehmer hat ja keine Vorlage- und Nachweispflicht mehr. 
Ja, diese Pflichten des Arbeitnehmers entfallen zwar, allerdings sieht der Gesetzgeber vor, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU) des Arbeitnehmers dann trotzdem herhalten muss. Denn für diesen Fall darf der Arbeitgeber die Papierbescheinigung verlangen, die der Arbeitnehmer für die eigenen Unterlagen bekommen hat, denn sie gilt weiterhin als Beweismittel. Das Problem hierbei ist, dass da womöglich auch die Diagnose draufsteht, da diese bei der Version an den Patienten eben mit abgedruckt wird. Das sind aber Gesundheitsdaten, die der Angestellte womöglich gar nicht weitergeben möchte und es bislang auch nicht musste. Auf Seiten des Arbeitgebers können dadurch ebenfalls höhere Anforderungen an den Datenschutz entstehen. 

Könnte der Arbeitnehmer den Teil mit der Diagnose nicht digital schwärzen? 
Sollte der Arbeitnehmer von seinem behandelnden Arzt lediglich eine Bescheinigung erhalten haben, auf der – entgegen der neuen gesetzlichen Vorgaben – auch die Diagnose zu sehen ist, sollte der Arbeitnehmer zunächst beim Arzt eine Bescheinigung ohne Diagnose anfragen. Denn generell darf ein Arbeitnehmer den Inhalt einer ärztlichen Bescheinigung nicht ändern. 

Was raten Sie Ihren Mandanten also? 
Wir empfehlen ganz grundsätzlich, dass Arbeitgeber ihre Belegschaft über den neuen Prozess informieren und darauf hinweisen sollten, dass sich Arbeitnehmer beim Arzt eine Bescheinigung ohne Diagnose geben lassen sollen. 

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Die Kolumne „So ist’s Arbeitsrecht” erscheint alle zwei Wochen und klärt HR-relevante Fragen im Recht. Gibt es bei Ihnen Unklarheiten zu arbeitsrechtlichen Themen? Dann schreiben Sie gerne an unsere Redakteurin: gesine.wagner@faz-bm.de


Bislang hatte der Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht, konnte den Lohn also einbehalten so lange wie die AU nicht vorgelegt wurde. Wie ist das nun? 
Wenn der Arbeitgeber nun die AU-Daten nicht elektronisch abrufen kann, obwohl der Arbeitnehmer beim Arzt war, liegt das ja eigentlich nicht daran, dass der Arbeitnehmer nicht seiner Pflicht nachkam. Vermutlich liegt ein technischer Fehler vor. In dem geänderten Gesetz steht zu dem Leistungsverweigerungsrecht nichts mehr. Darüber müssten also die Gerichte in Zukunft entscheiden. In der Praxis wurde von diesem Recht, den Lohn zeitweise einzubehalten, selten Gebrauch gemacht. Aber es galt eben schon als Druckmittel, die AU zügig zu bekommen.  

Müssen durch die eAU nun die Arbeitsverträge angepasst werden, in denen ja häufig etwas zur Krankschreibung steht? 
Eine Notwendigkeit, Altverträge anzupassen, sehen wir nicht. In der Regel verweisen Arbeitsverträge an der Stelle auf das Gesetz. Arbeitgeber können nur an einer Stelle von den gesetzlichen Bestimmungen abweichen, und zwar bei der Vorgabe, ab wann eine AU verlangt wird. Manche Unternehmen verlangen bereits ab dem ersten Fehltag eine AU.  

Gilt eine entsprechende Klausel auch weiterhin? 
Unserer Einschätzung nach schon. Und selbst, wenn die Klausel nicht mehr wirksam sein sollte, weil dort noch steht, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung „vorgelegt werden muss“, gilt die gesetzliche Regelung ab dem vierten Tag. Das ist also das „schlimmste“, was passieren kann. Für neue Arbeitsverträge sollten die Mustertexte aber schon angepasst werden, wie bei allen anderen gesetzlichen Änderungen. 

Gesine Wagner ist hauptverantwortlich für die Themen Arbeitsrecht, Politik und Regulatorik und ist Ansprechpartnerin für alles, was mit HR-Start-ups zu tun hat. Zudem schreibt Sie über Recruiting und Employer Branding.