Fachliche Weisung zum AÜG lässt Fragen offen

Grenzziehung bleibt dem Praktiker vorbehalten

Beginnen wir mit der viel diskutierten Abgrenzung zwischen Leiharbeit sowie Dienst- und Werkvertrag. Eine möglichst klare Trennungslinie zu ziehen, erläutert Alexander Zumkeller, Leiter Arbeitsrecht im Personalbereich der ABB AG in Mannheim, sei seit Bestehen des AÜG „schlichtweg die Herausforderung für den Praktiker“. Hierzu nimmt die BA klar Stellung. Wie sie in Kapitel 1.1.6. „Abgrenzung zu anderen drittbezogenen Personaleinsätzen“ erläutert, verbieten sich schablonenhafte Vorgaben. Vielmehr kommt es auf die Umstände jedes Einzelfalles und eine wertende Gesamtbetrachtung an.

In Übereinstimmung mit der BA sind für Zumkeller jegliche Schematisierungsversuche zum Scheitern verurteilt. Über Kriterienkataloge könne man zwar klare Fälle identifizieren, „mehr aber auch nicht“. Zudem werde die Beurteilung nach Einführung neuer Arbeitstechniken wie etwa Scrum nicht einfacher. Ein „Risiko im Graubereich“ bleibe laut Zumkeller immer bestehen, weil Unternehmen, Bundesagentur und Gerichte zu unterschiedlichen Wertungsentscheidungen im Einzelfall gelangen können.

„Stringent und richtig“ findet auch Hans Christian Bauer, Director Social Affairs bei Randstad Deutschland, dass sich laut BA eine schematische Betrachtungsweise bei dieser schwierigen Abgrenzungsfrage verbietet. „Damit folgt sie klar der höchstrichterlichen Rechtsprechung, welche die im Gesetz aufgenommenen Grundsätze schon seit vielen Jahren anwendet.“ Kritischer beurteilt Hartmut Lüerßen, Partner beim Marktforscher Lünendonk & Hossenfelder, den Sachverhalt. Der Anspruch an ein Gesetz und an fachliche Anweisungen sei doch „einfache praktische Klarheit“. Welche Relevanz haben die Fachlichen Weisungen überhaupt? Dabei handelt es sich grundsätzlich um Verwaltungsinnenrecht, erläutert Alexander Bissels, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner der Kanzlei CMS Hasche Sigle in Köln. Zwar könne man sich bei Missachtung durchaus Probleme mit der Behörde einhandeln, etwa wenn sie im Rahmen der regelmäßig durchgeführten Prüfungen von Dienstleistern kontrolliert, ob das AÜG nach Maßgabe der Fachlichen Weisungen auch angewendet werde. „Wie die Gerichte entscheiden werden, steht hingegen auf einem anderen Blatt.“

Schriftform nicht immer vonnöten

Neben der Abgrenzung zwischen den Vertragsformen treffen auch die BA-Hinweise zu Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten unter Experten und Praktikern auf große Aufmerksamkeit.

Seit Inkrafttreten des neuen AÜG müssen Verleiher und Entleiher die Überlassung eines Arbeitnehmers als Zeitarbeitskraft im Überlassungsvertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen. Ferner ist die jeweilige Person zu konkretisieren. Offen war, ob es dazu der Schriftform bedarf. Bissels klärt auf: Werde laut BA ein Einzelvertrag geschlossen, der die konkrete Überlassung eines Arbeitnehmers zum Gegenstand hat, müssten die Beteiligten die gesetzliche Schriftform beachten. Liege hingegen ein Rahmenvertrag über ein Arbeitskraftkontingent vor, kann der Nachweis über die Konkretisierung auch in Textform zu den Unterlagen genommen werden, etwa als E-Mail oder Fax. Marktforscher Lüerßen kommentiert kurz und bündig: „Wenn in bestimmten Fällen eine E-Mail reicht, warum eigentlich nicht immer?“ Wie nicht anders zu erwarten, sind die Reaktionen gespalten. Positiv beurteilt Rupert Felder die Weisungen der BA. Nach Angaben des Personalleiters der Heidelberger Druckmaschinen AG und Vizepräsidenten des Bundesverbandes der Arbeitsrechtler in Unternehmen sei es insbesondere in Unternehmen mit Betriebsrat oder Gewerkschaftseinfluss selbstverständliche Praxis gewesen, dass die Schriftform eingehalten wird. Interessant sei, dass das Nachweisgesetz wieder in Erinnerung gebracht wird. „Das gilt schon immer.“

Für Randstad-Manager Bauer hingegen hat die BA ihren Anspruch, für Klarheit zu sorgen, zumindest in diesem Punkt verfehlt. Er bezeichnet die Konkretisierungsvorschriften als „administrative Hürden“, die eine rechtskonforme Umsetzung der Arbeitnehmerüberlassung erschwerten. Zwar habe die BA versucht, einen gewissen Handlungsspielraum für eine praxistaugliche Handhabung von Überlassungen zu geben. Doch dabei seien auch einige Fragen unbeantwortet geblieben, „auf deren Klärung wir noch warten“. Diesen Eindruck teilt Andrea Hammerschmidt, Prokuristin beim Münchner Personaldienstleister Puro. Immer wenn sie mit einem Entleihbetrieb im Rahmen der „Dreiecksbeziehung“ kooperiere, „wird der konkrete Mitarbeiter selbstverständlich namentlich genannt“. Für Hammerschmidt erübrigt sich deshalb auch jeglicher Handlungsspielraum: „Warum etwas riskieren, wenn es nicht nötig ist?“ Auf ein wichtiges Detail in Kapitel 1.1.6.7 (3) macht Fachanwalt Bissels aufmerksam. Problematisch an der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht sei, dass sie nach Ansicht der BA auch rückwirkend für Verträge gilt, die vor dem 1. April 2017 geschlossen wurden. „Diese Ansicht ist erheblichen rechtsstaatlichen Bedenken ausgesetzt, da die BA eine Rückwirkung der Anwendung des Gesetzes vornimmt, die dem AÜG nicht zu entnehmen ist.“

Berechnung von Fristen wird durch Beispiele deutlich

Kommen wir zu einem weiteren brisanten Thema, der Fristberechnung. Anhand einiger Beispiele legt die BA dar, wie Fristen bei Unterbrechungen im Hinblick auf die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten (Kapitel 1.2) und das gesetzliche Equal Pay (Kapitel 8.4) zu berechnen sind. Das kommt bei Zumkeller gut an. „Hilfen zur Fristenberechnung sind immer nützlich.“ Zwar sei die Berechnung von Fristen in §§ 186 ff. BGB geregelt, aber mit Beispielen stets illustrativer und anwendbarer. Kurz: ein Gewinn für alle Beteiligten. Auch Felder hält es für „methodisch richtig“, dass sich die BA bei der Fristenberechnung auf das Bürgerliche Gesetzbuch bezieht. Nicht jedes Spezialgesetz müsse eigene Berechnungsformeln aufstellen. „Wenn schon das Mutterschutzgesetz auf das BGB verweist, dann kann es das AÜG doch wohl auch“, so Felder.

Dieser Einschätzung schließt sich Bauer von Randstad an. Er begrüßt, dass die BA zur Fristberechnung für durchgängige Einsätze auf § 187 und § 188 BGB verweist, während in Anlehnung an § 191 BGB bei unterbrochenen Überlassungszeiten für die Berechnung der Teilmonate der Monat mit 30 Tagen anzusetzen ist. Damit genug des Lobes: Offen geblieben sei auch nach Bekanntgabe der Fachlichen Weisung, was der Gesetzgeber in Kapitel 8.4 (5) unter einer Unterbrechung von „mehr als drei Monaten“, die eine Neuberechnung der Fristen im Hinblick auf Equal Pay auslöst, exakt versteht.

Nicht alle Weisungen sind verständlich

Auch jenseits der Fristberechnung sorgen die Ausführungen der BA hinsichtlich Höchstüberlassungsdauer und Equal Pay für Zündstoff. Harald Trtilek, bei der Landesbank Baden-Württemberg für die Personalreserve und damit auch für die Zeitarbeit verantwortlich, sieht die Hinweise mit gemischten Gefühlen. Während er die Anmerkungen der BA zum Thema Höchstüberlassungsdauer gut verständlich und klar beschrieben findet, seien die Angaben zum Thema Equal Pay „relativ verklausuliert“, insbesondere im Hinblick auf Branchenzuschlagstarife. „Um Fehler zu vermeiden, muss gut geprüft und aufmerksam hinterfragt werden“, sagt Trtilek. Zudem stelle sich häufig die Frage, ob der Leiharbeitnehmer tatsächlich vollumfänglich dieselben Tätigkeiten ausführt wie ein vergleichbarer Beschäftigter des Entleihers.

Ähnlich argumentiert Marktbeobachter Lüerßen. Für ihn sind die Hinweise zur Berechnung von Equal Pay „wenig erhellend“. Unternehmen in Branchen ohne Branchenzuschlagstarif müssten Equal Pay mühsamst abbilden, was de facto ein Wettbewerbsnachteil sei. „Einzubeziehen ist alles an Sonderzahlungen, geldwerten Nebenleistungen et cetera, was praktisch kaum möglich ist.“ Diesen Aufwand könne auch der Einsatz von Software kaum reduzieren. Lüerßen rechnet damit, dass Unternehmen deshalb die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten gar nicht ausschöpfen können. „Viele Zeitarbeitspartner werden mangels klarer Equal-Pay-Bemessungskriterien ihre Arbeitskräfte lediglich für eine Überlassung von maximal neun Monaten vorsehen.“

Die Rechtsabteilungen der Branchenverbände bieten Unterstützung

Das sehen Personaldienstleister ganz genauso. Bauer zufolge bleibe nach dem Gesetzeswortlaut ein Interpretationsspielraum, was negative Konsequenzen für Unternehmen und Personaldienstleiter nach sich ziehen könnte. Im Einzelfall könnten die Gerichte annehmen, dass die Höchstüberlassungsdauer nicht eingehalten worden sei. „Dann drohen gravierende Rechtsfolgen“, warnt der Randstad-Manager. Hammerschmidt von Puro greift deshalb im Zweifel auf die Rechtsabteilung des Branchenverbandes IGZ zurück. Diese informiere die Mitglieder detailliert über alle „Wenn und Aber“, weise auf Stolpersteine hin und spreche ganz konkrete Empfehlungen aus, wie mit den Fachlichen Weisungen von der BA umzugehen sei. „So schützt sie uns bei der korrekten Erfüllung unserer Pflichten und verhindert, dass wir uns in ungeschützte Grauzonen begeben.“

Auch der zweite Branchenverband, der Bundesarbeit – geberverband der Personaldienstleister (BAP), bietet seinen Mitgliedsunternehmen diese konkrete Hilfe an. Für BAP-Präsident Volker Enkerts steht fest: „Die Fachliche Weisung der BA zur Auslegung wesentlicher Vorschriften des neuen AÜG hat einige Unklarheiten beseitigt, aber leider nicht alle, die die Branche nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes verunsichern. Das ist aber nicht der Fachlichen Weisung selbst geschuldet, sondern der handwerklich nicht gut gemachten Umsetzung des Gesetzes.“

Sowohl Verbände als auch deren Mitglieder sind dennoch zuversichtlich und sehen die Zeitarbeit in Deutschland trotz der gesetzlichen und behördlichen Maßgaben grundsätzlich nicht in Gefahr. Zeitarbeit ist ein essenzielles Flexibilisierungsinstrument für die Wirtschaft, das gerade in Zeiten eines globalisierten Wettbewerbs und der Digitalisierung noch wichtiger werden dürfte. Und alle Beteiligten setzen dabei mehr denn je auf die sozialpartnerschaftliche Gestaltung der Zeitarbeit. So begrüßt Heidelberg-Personalchef Felder die jüngste Tarifvereinbarung in der Metallindustrie, die eine Höchstüberlassungsdauer von 48 Monaten vorsieht. „Das zeigt, wie weit der Gesetzgeber mit seinen politisch motivierten Vorstellungen von der Kompromissbereitschaft der Sozialpartner entfernt ist.“