Personalwirtschaft: Welche Anfragen erreichen Sie derzeit von Arbeitgebern zum Thema Homeoffice einschränken?
Bernd Kinzinger: Das Thema hat an Aktualität gewonnen, obwohl es schon lange diskutiert wird. Gerade bei wirtschaftlichen Herausforderungen beobachten wir, dass Unternehmen wieder verstärkt auf 100 Prozent Präsenz zurückgreifen möchten, nachdem jahrelang Homeoffice Standard war. Das schafft neue Probleme: Wenn ein Mitarbeitender beispielsweise inzwischen in einer anderen Stadt lebt und arbeitet, bedeutet eine Präsenzpflicht plötzlich erhebliche Reisekosten. Das führt zu mehr Konflikten. Zusätzlich sehen wir zunehmend Fragen zur sogenannten Workation – also mobiles Arbeiten außerhalb Deutschlands für ein paar Wochen oder Monate. Viele Arbeitgeber denken, das sei unproblematisch, aber da greifen arbeitsrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Regelungen ineinander. Das wird oft unterschätzt.
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Dr. Bernd Kinzinger ist Rechtsanwalt bei der Prüfungs- und Beratungsgesellschaft Forvis Mazars und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Zu seinen fachlichen Schwerpunkten zählt insbesondere der Beschäftigtendatenschutz, etwa im Bereich der Mitarbeiterkontrollen, datenschutzrechtlicher Auskunftsansprüche sowie der Gestaltung von IT-Betriebsvereinbarungen.
Viele Angestellte denken, die Arbeitgeber dürften das gar nicht so einfach anweisen. Was ist die rechtliche Grundlage für eine Büropräsenzpflicht?
Die Grundlage ist das arbeitgeberseitige Direktions- beziehungsweise Weisungsrecht aus Paragraph 106 der Gewerbeordnung. Der Arbeitgeber kann den Ort der Arbeitsleistung grundsätzlich einseitig bestimmen – allerdings nur im Rahmen des billigen Ermessens. Das bedeutet: Es muss eine Abwägung zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen stattfinden. Wichtig ist: Es gibt keinen gesetzlichen Anspruch auf Homeoffice. Aber wenn der Arbeitgeber etwas vertraglich vereinbart oder eine Betriebsvereinbarung existiert, dann wird das Weisungsrecht dadurch begrenzt. Je konkreter der Arbeitgeber etwas festlegt, desto weniger freie Hand hat der Arbeitgeber später.
Kann ein Arbeitgeber andersherum auch einseitig anordnen, dass alle von zu Hause arbeiten?
Nein, das kann der Arbeitgeber grundsätzlich nicht einseitig anordnen. Dabei sind insbesondere die grundrechtlich geschützte Privatsphäre und die Unverletzlichkeit der Wohnung zu berücksichtigen. Das ist eine Grenze des billigen Ermessens. Ein Arbeitgeber kann Homeoffice nur anbieten, nicht erzwingen. Bei Büropräsenz ist es anders – das kann der Arbeitgeber grundsätzlich anordnen, sofern nichts anderes vereinbart ist. Aber bei Homeoffice greift der Schutz der Privatwohnung.
Wenn eine Vereinbarung existiert – wie konkret muss sie sein?
Das ist entscheidend. Wenn ich vertraglich festlege „du kannst zwei Tage pro Woche von zu Hause arbeiten“, ist das sehr konkret. Wenn ich nur schreibe „du sollst überwiegend anwesend sein“, ist das viel zu vage. Im Zweifelsfall können Arbeitgeber dann gar nicht abmahnen, weil unklar ist, was genau vereinbart wurde. Hinzu kommt: Es macht einen Unterschied, ob ich sage „Montag und Dienstag Büro, Mittwoch bis Freitag Homeoffice“ – also feste Tage – oder „zwei beliebige Tage pro Woche“. Das hat Auswirkungen auf Kontrolle und Datenschutz.
Kann der Arbeitgeber kontrollieren, wer wann im Büro ist?
Das hängt davon ab, wie konkret die Regelung ist. Sind die Tage fest vorgegeben, kann eine Kontrolle notwendig sein. Sind die Tage frei wählbar, ist das Informationsinteresse des Arbeitgebers deutlich geringer. Datenschutzrechtlich muss ich das mildeste Mittel nutzen. Eine lückenlose Überwachung ist grundsätzlich nicht erlaubt. Und hier kommt auch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ins Spiel. Wenn ich technische Einrichtungen zur Überwachung einsetzen will – etwa, dass Mitarbeitende ständig ihren Status in Teams aktualisieren – muss ich den Betriebsrat einbeziehen. Es reicht bereits, dass die Technik zur Überwachung geeignet ist.
Was ist das richtige Vorgehen, wenn ein Mitarbeitender nicht wie vereinbart im Büro erscheint?
Zunächst sollte immer ein klärendes Gespräch stattfinden – nicht gleich eine Abmahnung. Man kann auch eine Ermahnung erwägen, die keine rechtliche Wirkung hat. Nur wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin beharrlich gegen die Büropräsenzpflicht verstößt, folgt die Abmahnung und als letztes Mittel die Kündigung. Wichtig ist auch, konsistent zu sein. Wenn ich mehrere Mitarbeitende habe und die gleiche Regelung für alle gilt, muss ich auch alle gleich behandeln. Das ist der Gleichbehandlungsgrundsatz. Es sei denn, es gibt sachliche Differenzierungsgründe des Einzelfalls – etwa, dass ein Mitarbeitender kleine Kinder hat und deshalb auch ein größeres Homeoffice-Bedürfnis besteht.
Welche typischen Fehler finden Sie in Homeoffice-Vereinbarungen?
Unklare Formulierungen sind häufig. „Überwiegend anwesend“ oder „grundsätzlich im Büro“ sind viel zu ungenau. Auch unzureichende Regelungen zur technischen Ausstattung – wer stellt Bildschirm und Tastatur – führen später zu Problemen. Ein weiterer großer Fehler: Es fehlen Ausnahmeregelungen. Ich sollte einen Widerrufsvorbehalt einbauen, für Fälle, in denen ich die Homeoffice-Regelung unterbrechen muss – etwa bei wichtigen Kundenterminen oder wenn ein Kollege krank ausfällt. Ohne diesen Vorbehalt bin ich an die Vereinbarung gebunden. Eine Alternative ist, die Homeoffice-Vereinbarung zu befristen. Das haben wir häufig in Corona-Zeiten gesehen: „Gültig für sechs Monate, dann endet die Regelung automatisch.“ Danach gilt wieder die normale Präsenzpflicht. Das gibt dem Arbeitgeber Flexibilität, ohne ständig neu verhandeln zu müssen.
Wo liegt der Unterschied zwischen Homeoffice und mobilem Arbeiten?
Das ist tatsächlich wichtig und wird oft vermischt. Homeoffice bedeutet: Der Arbeitnehmer arbeitet zu Hause. Dann gelten Arbeitsstättenschutzvorschriften – ich muss als Arbeitgeber unter anderem eine Gefährdungsbeurteilung durchführen und einen ergonomischen Arbeitsplatz gewährleisten. Mobiles Arbeiten ist breiter: Café, zu Hause, irgendwo sonst. Hier greifen diese detailliert in der Arbeitsstättenverordnung geregelten Schutzvorschriften nicht. Das hat auch datenschutzrechtliche Folgen. Bei Homeoffice muss ich auch überlegen: Welche Dokumente benötigt der Mitarbeitende zu Hause? Besonders sensible Unterlagen sollten in einem verschlossenen Schrank aufbewahrt werden. Das sollte in der Vereinbarung festgehalten werden.
Müssen alle sensiblen Dokumente konkret benannt werden? Das klingt umständlich.
Theoretisch sollten sie so konkret wie möglich benannt werden. Dazu gibt es auch aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Aber in der Praxis ist das schwierig, weil sich Dokumente ständig ändern. Sinnvoll ist daher häufig ein Mittelweg: so konkret wie möglich, aber mit gewissen Clustern – etwa „alle Kundendaten“, „alle Finanzdokumente“, wenn eine Konkretisierung nicht möglich sein sollte.
Was ist mit Mitarbeitenden, die aus gesundheitlichen Gründen nicht ins Büro können?
Das ist ein sensibles Feld. Wenn ein Mitarbeitender vom Arzt bescheinigt bekommt, dass er aus gesundheitlichen Gründen im Homeoffice arbeiten muss – nicht arbeitsunfähig, sondern nur büro-ungeeignet – muss der Arbeitgeber das ernst nehmen. Allerdings kann der Arbeitgeber bei begründeten Zweifeln reagieren. Welche Möglichkeiten hierfür im Einzelfall bestehen – zum Beispiel Nachfragen beim Arbeitnehmer, Einschaltung des Betriebsarztes, Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens –, hängt von den konkreten Umständen ab.
Was sollten Personalabteilungen beim Aufbau einer Regelung beachten?
Erstens: Klar und eindeutig regeln. Zweitens: Ausnahmefälle mitdenken. Drittens: Mit dem Betriebsrat absprechen, wenn vorhanden. Viertens: Widerrufsvorbehalt mit konkreten Gründen einbauen. Und fünftens: Unterscheiden Sie zwischen Homeoffice und mobilem Arbeiten, regeln Sie die technische Ausstattung und denken Sie an Datenschutz. Eine gute Vereinbarung kostet zwar etwas Zeit, spart aber später erhebliche Konflikte.
Gesine Wagner betreut als Chefin vom Dienst Online die digitalen Kanäle der Personalwirtschaft und ist als Redakteurin hauptverantwortlich für die Themen Arbeitsrecht, Politik und Regulatorik. Sie ist weiterhin Ansprechpartnerin für alles, was mit HR-Start-ups zu tun hat. Zudem verantwortet sie das CHRO Panel.
