Employer of Record: Flexibel, aber riskant – Leitplanken für HR

Gerade in angespannten Wirtschaftslagen soll die Beschäftigung von Personal aus Sicht vieler Unternehmen möglichst flexibel, projektbezogen und ressourcensparend ausgestaltet sein. Globalisierte Arbeitsmärkte und der Fachkräftemangel hierzulande werfen zudem die Frage auf, wie Arbeitskräfte im Ausland beschäftigt werden können, ohne dort eigene Strukturen aufbauen zu müssen.

Eine scheinbar pragmatische Lösung verspricht der sogenannte Employer of Record (EoR). Er kann den Personaleinsatz vereinfachen, insbesondere auch über Landesgrenzen hinweg. Allerdings birgt sein Geschäftsmodell erhebliche rechtliche Risiken, derer sich Unternehmen bewusst sein müssen.

Das EoR-Modell: Formeller und faktischer Arbeitgeber

Der EoR stellt einen bestimmten Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin an, stellt ihn sodann aber zur Arbeitsleistung dem auftraggebenden Unternehmen zur Verfügung. Hierzu ermächtigt der EoR das Unternehmen, dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin Weisungen zu erteilen. Somit profitiert das Unternehmen als faktischer Arbeitgeber unmittelbar von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin. Der EoR fungiert demgegenüber lediglich als formeller „Arbeitgeber auf dem Papier“ und übernimmt insbesondere administrative Aufgaben wie die Lohnabrechnung.

Häufig ist der EoR-Service grenzüberschreitend: Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin wird vom EoR entweder für ein ausländisches Unternehmen im Inland oder für ein inländisches Unternehmen im Ausland angestellt. Der EoR schließt den Arbeitsvertrag für den meistens remote arbeitenden Arbeitnehmer oder die entsprechende Arbeitnehmerin nach dem anwendbaren Recht des Tätigkeitstaates und gewährleistet die Einhaltung der arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben.

Potenzielle Vorteile eines EoR-Services

Anbieter von EoR-Services werben mit Flexibilität und geringem Organisationsaufwand. Insbesondere für Unternehmen, die einen neuen Auslandsmarkt zunächst „testen“ wollen, mag dies attraktiv erscheinen. Schließlich können sie einzelne Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vor Ort beschäftigen, ohne dort eine Gesellschaft oder Niederlassung begründen oder jedenfalls eine eigene Lohnabrechnung vornehmen zu müssen. Zugleich übernimmt der EoR die lokale Compliance und schließt damit eine Know-how-Lücke der eigenen Rechtsabteilung.

Praxisbeispiel: Ein ausländisches Unternehmen beschäftigt eine Vertriebsmitarbeiterin in Deutschland über einen EoR, statt frühzeitig eine eigene Niederlassung aufzubauen.

AÜG-Risiko & verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

Doch der EoR-Service birgt auch Risiken. Nach deutschem Recht besteht insbesondere das Risiko einer sogenannten verdeckten Arbeitnehmerüberlassung. Grund ist die Ähnlichkeit der Struktur- und Funktion des EoR-Modells zur Arbeitnehmerüberlassung: Hier wie dort liegt ein Drei-Parteien-Verhältnis vor, bei dem ein Vertragsarbeitgeber einem Dritten einen Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt und das Weisungsrecht überträgt.

In Deutschland, aber vielfach auch im Ausland, insbesondere in EU-Mitgliedsstaaten, ist Arbeitnehmerüberlassung streng reguliert und sanktionsbewehrt. Das deutsche Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) verlangt insbesondere eine behördliche Erlaubnis des Verleihers und begrenzt die Überlassung auf 18 aufeinanderfolgende Monate. Wird ein EoR-Service als Arbeitnehmerüberlassung eingeordnet und gegen diese Vorgaben verstoßen, drohen dem Einsatzunternehmen Bußgelder von bis zu 30.000 Euro. Zudem fingiert das Gesetz ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin und Einsatzunternehmen mit entsprechenden Lohn-, Steuer- und Sozialversicherungspflichten.

Ob das deutsche AÜG gilt, hängt von einem „hinreichenden Inlandsbezug“ ab. Dieser liegt typischerweise vor, wenn der EoR in Deutschland sitzt oder der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin physisch in Deutschland arbeitet. Bereits kurzzeitige arbeitsbezogene Aufenthalte können hierfür ausreichen. EoR-Arbeitnehmer und -Arbeitnehmerinnen sollten daher ausnahmslos keine beruflichen Tätigkeiten in Deutschland erbringen, um das Risiko einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu reduzieren.

Dieses Risiko beschränkt sich jedoch nicht auf Konstellationen mit deutschem Inlandsbezug. Selbst wenn das AÜG nicht anwendbar ist, kann der EoR-Service nach ausländischem Recht als Arbeitnehmerüberlassung gelten und entsprechende Rechtsfolgen auslösen.

So kann HR mit den Risiken des EoR-Services umgehen

Angesichts der Risiken, insbesondere hinsichtlich einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, sind Unternehmen gut beraten, vor und während der Inanspruchnahme eines EoR-Service besondere Vorsicht walten zu lassen. Ausgangspunkt ist die Unterscheidung zweier Grundkonstellationen:

Personaleinsatz im Ausland

In dieser Konstellation stellt die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung das zentrale Risiko dar. Unternehmen sollten hierzu insbesondere Folgendes beachten:

• Blick ins Ausland richten: Im Einsatzland können beschränkende Regelungen zur Arbeitnehmerüberlassung und zum Arbeitsschutz gelten. Das Unternehmen sollte sich hiermit zumindest in Grundzügen vertraut machen und bei der Beauftragung eines EoR auf lokale Expertise achten.
• Arbeitsort klar regeln: Sofern die Beauftragung eines EoR nach dem anwendbaren ausländischen Recht zulässig ist, sollte im Arbeitsvertrag zwischen EoR und Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin sowie im Vertrag zwischen EoR und Unternehmen eindeutig geregelt sein, dass der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin ausschließlich remote aus dem Ausland tätig wird.
• Arbeitsbezogene Aufenthalte in Deutschland ausschließen: Es sollte weiter vertraglich geregelt sein, dass der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin keine beruflichen Tätigkeiten in Deutschland erbringen darf. Darüber hinaus sollte ein Compliance-Prozess sicherstellen, dass es in der Praxis zu keinen arbeitsbezogenen Aufenthalten in Deutschland kommt.
• Änderungen frühzeitig neu bewerten: Kommen ein Umzug nach Deutschland oder regelmäßige Dienstreisen in Betracht, muss die Beschäftigung des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin angepasst werden (zum Beispiel direkte Anstellung, Entsendung oder klassische Arbeitnehmerüberlassung).

Personaleinsatz in Deutschland

In dieser Konstellation ist der EoR-Service in aller Regel als klassische Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG zu qualifizieren. Unternehmen sollten hierzu insbesondere Folgendes beachten:

• Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis prüfen: Vor Vertragsschluss sollte sich das Unternehmen unbedingt die gültige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des EoR vorlegen lassen.
• Personaleinsatz als Arbeitnehmerüberlassung ausgestalten: Im Vertrag zwischen Unternehmen und EoR muss ausdrücklich festgehalten werden, dass es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt. In der Vertragspraxis ist auf Compliance mit den gesetzlichen Vorgaben zu achten, zum Beispiel auf die Höchstüberlassungsdauer.
• Klare Rollen und Verantwortlichkeiten: Der EoR übernimmt Arbeitsvertrag, Payroll sowie die Einhaltung deutscher Arbeits-, Steuer- und Sozialversicherungsvorschriften. Das Unternehmen steuert Inhalt und Organisation der Arbeit. Diese Aufgabenteilung sollte konkret und schriftlich geregelt sein.
• Kostenverteilung kritisch prüfen: Nicht selten finden sich in EoR-Verträgen Klauseln, mit denen der EoR nahezu alle Kosten und Risiken auf das Unternehmen abwälzen will, die – nach deutschem Verständnis – grundsätzlich er als Vertragsarbeitgeber zu tragen hat. Dies betrifft etwa Kosten im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere Rechtskosten für Kündigungsschutzverfahren und Abfindungen.
  
  Solche Klauseln können insbesondere bei ausländischem Vertragsrecht später schwer angreifbar sein. Sie sollten daher vorab im Detail geprüft und gegebenenfalls nachverhandelt werden.

Fazit

Der Fremdpersonaleinsatz über einen EoR verspricht Unternehmen eine pragmatische Lösung, insbesondere für kurzfristigen und flexiblen Personalbedarf im internationalen Kontext. Allerdings birgt ein EoR-Service rechtliche Fallstricke mit signifikanten Haftungsrisiken. Daher sind Unternehmen gut beraten, in jedem Einzelfall die spezifischen Risiken zu prüfen und proaktiv Gegenmaßnahmen zu ergreifen.