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Was ändert sich arbeitsrechtlich, wenn Unternehmen international rekrutieren?

Wir haben für Teil 32 unserer Kolumne „So ist’s Arbeitsrecht“ bei Dr. Gerlind Wisskirchen, Fachanwältin für Arbeitsrecht und Partnerin bei der Kanzlei CMS, nachgefragt, woraus es ankommt, wenn ausländische Arbeitskräfte in Deutschland angestellt werden.

Personalwirtschaft: Was ändert sich arbeitsrechtlich, wenn Unternehmen international statt nur im Inland rekrutieren?
Gerlind Wisskirchen: Zunächst gilt zu klären, welches Recht überhaupt Anwendung findet. Wenn wir den nach Deutschland kommenden Arbeitnehmer in den Blick nehmen und nicht diejenigen, die in ihrem Land bleiben, so wird innerhalb der EU-Verordnung Rom I explizit geregelt, welches Recht Anwendung findet. Sofern die Parteien keine Vereinbarung über das anwendbare Recht treffen, gilt das Recht des üblichen Arbeitsortes.

Das wäre dann ja bei deutschen Unternehmen Deutschland, oder?
Wenn der neue Mitarbeiter dann nach Deutschland kommt, ja. Sie könnten aber auch ausländisches Recht vereinbaren. Wenn sie das tun, gelten dennoch die zwingenden arbeitnehmerschützenden Normen des ohne Rechtswahl geltenden Rechts, sofern sie für den Arbeitnehmer günstiger sind. Das ist das sogenannte Günstigkeitsprinzip.

Was bedeutet das konkret?
Der in Deutschland tätig werdende Arbeitnehmer wird durch dieses Prinzip regelmäßig zwingendem deutschem Arbeitsrecht unterliegen, selbst wenn die Parteien ausländisches Recht vereinbart haben. Nämlich immer dann, wenn das deutsche Arbeitsrecht für ihn oder sie günstiger ist.

Dr. Gerlind Wisskirchen ist Fachanwältin für Arbeitsrecht und Partnerin bei der Kanzlei CMS und stellvertretende Vorsitzende bei Cross-Border HR, einem globalen Forum für internationale HR und Arbeitsrechts-Experten.
Dr. Gerlind Wisskirchen ist Fachanwältin für Arbeitsrecht und Partnerin bei der Kanzlei CMS und stellvertretende Vorsitzende bei Cross-Border HR, einem globalen Forum für internationale HR und Arbeitsrechts-Experten.

Was müssen Arbeitgeber in Sachen Arbeitserlaubnis in Deutschland wissen, wenn sie Mitarbeiter aus dem Ausland einstellen wollen?
Die Arbeitserlaubnis ist grundsätzlich mit einer Aufenthaltserlaubnis verbunden. Sofern eine Aufenthaltserlaubnis besteht, ist der Ausländer regelmäßig dazu berechtigt, einer Erwerbstätigkeit in Deutschland nachzugehen. Bürger der EU-Mitgliedsstaaten sowie Islands, Liechtensteins und Norwegens benötigen weder für die Einreise noch für den Aufenthalt einen Aufenthaltstitel. Gleiches gilt für die Aufnahme einer selbständigen oder abhängigen Erwerbstätigkeit.

Was ist, wenn der Bewerber nicht aus der EU kommt?
Angehörige von Drittstaaten benötigen eine Aufenthaltserlaubnis. Der Aufenthaltstitel muss hierbei regelmäßig bereits im Ausland bei der Auslandsvertretung beantragt werden, da ansonsten schon eine Einreise nicht möglich ist. Teilweise ist es schon für die Erteilung des Aufenthaltstitels notwendig, dass der Arbeitgeber das konkrete Arbeitsplatzangebot beziehungsweise den Abschluss des Arbeitsvertrags gegenüber den Behörden bestätigt. Zu beachten sind Sonderregelungen, wie etwa für türkische oder Schweizer Staatsangehörige.

Und wer kann den Aufenthaltstitel auch erst nach der Einreise beantragen?
Ausnahmen von dem Erfordernis der Beantragung im Ausland sind die sogenannten “Best-Friends”- Staaten. Hierzu gehören Andorra, Australien, Israel, Japan, Kanada, Südkorea, Monaco, Neuseeland, San Marino, das Vereinigte Königreich und die USA.

Welche Rolle spielt der Arbeitgeber bei dieser Beantragung des Aufenthaltstitels?
Arbeitgeber sind verpflichtet zu überprüfen, ob ein gültiger Aufenthaltstitel vorliegt und ob dieser zur Ausübung einer Tätigkeit berechtigt. Weiter besteht eine entsprechende Dokumentationspflicht des Arbeitgebers. Er muss die entsprechenden Aufenthaltstitel in elektronischer oder in Papierform aufbewahren.

Macht es bei den Einreiseregeln einen Unterschied, welche Qualifikation der Arbeitnehmer hat?
Ja, die Qualifikation spielt eine entscheidende Rolle, wenn der Arbeitnehmer zur Erwerbstätigkeit nach Deutschland aus einem Drittstaat einwandert. Für die Einwanderung zur Erwerbstätigkeit muss ein Ausländer häufig eine sogenannte Fachkraft sein. Er oder sie muss hierfür entweder ein anerkanntes beziehungsweise vergleichbares Hochschulstudium abgeschlossen haben oder eine gleichwertige Ausbildung in einem Ausbildungsberuf absolviert haben. Die Gleichwertigkeit der Qualifikation muss vor der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis festgestellt werden.

Und wenn die Person keine Fachkraft ist?
Die Erlangung eines Aufenthaltstitels zur Erwerbstätigkeit für Nicht-Fachkräfte ist nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich. So ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels für Bürger der “Best-Friends”-Staaten möglich. Vorab muss jedoch eine Vorrangprüfungder Bundesagentur für Arbeit erfolgen.

Was genau wird dabei geprüft?
In dieser wird geprüft, ob für den Arbeitsplatz auch deutsche oder gleichgestellte Ausländer – also zum Beispiel EU-Bürger – zur Verfügung stehen. Wenn ja, kann die Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt werden. Eine ähnliche Ausnahmeregelung gibt es für Staatsangehörige aus Albanien, Bosnien und Herzegowina, Kosovo, Montenegro, Nordmazedonien und Serbien. Auch hier ist eine Vorrangprüfung erforderlich. Zusätzlich sind die jährlichen Zustimmungen auf 25.000 Fälle begrenzt.

Was passiert, wenn der Arbeitsvertrag von beiden Seiten unterschrieben wurde, aber es doch keine Arbeitserlaubnis gibt oder sie wegfällt?
Empfehlenswert ist es, sofern die Aufenthaltserlaubnis – und damit die Arbeitserlaubnis – bei Vertragsschluss noch nicht vorliegt, eine aufschiebende Bedingung in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Durch eine solche Klausel wird der Arbeitsvertrag erst mit Erteilung der Aufenthaltserlaubnis wirksam. Sollte diese nicht erteilt werden, wäre der Arbeitgeber nicht an den Vertrag gebunden.

Welche rechtlichen oder bürokratischen Schwierigkeiten ergeben sich grundsätzlich bei der Rekrutierung im Ausland?
Ein großes Problem für die Rekrutierung ist häufig die Anerkennung der ausländischen Berufsausbildung. Sehr häufig sehen die zuständigen Behörden ausländische Ausbildungen nicht als gleichwertig an. Ein Beispiel sind philippinische Krankenpfleger. Diese absolvieren in ihrer Heimat ein mehrjähriges Studium. Dennoch wird der Abschluss in Deutschland nicht vollständig anerkannt, sondern es bedarf einer Zusatzausbildung in Deutschland, wohingegen in anderen Ländern, wie etwa Großbritannien oder Kanada, eine Anerkennung erfolgt.

Und wirklich schnell wird die Anerkennung vermutlich auch nicht erfolgen, oder?
Die Anerkennung der Qualifizierung nach Abgabe aller erforderlichen Dokumente kann bis zu vier Monate dauern. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen also eine lange Vorlaufzeit einplanen. Regelmäßig wird es für Ausländer schwierig sein, die strengen bürokratischen Anforderungen ohne Hilfe zu verstehen und die notwendigen Dokumente vorzulegen. Dies kann ein entsprechendes Verfahren zusätzlich in die Länge ziehen und gegebenenfalls beachtliche Kosten für die Arbeitgeber verursachen.

Alles zum Thema

So ist’s Arbeitsrecht

Die Kolumne „So ist’s Arbeitsrecht” erscheint alle zwei Wochen und klärt HR-relevante Fragen im Recht.

Gibt es Pläne in der Politik oder Gesetzgebung, die die Zuwanderung von Arbeitskräften aus dem Ausland vereinfachen sollen?
Das Fachkräfteeinwanderungsgesetz im Jahr 2020 war der Versuch, die Fachkräfteeinwanderung nach Deutschland zu erleichtern. Während manche Neuerungen, wie die Abschaffung der Vorrangprüfung für Fachkräfte, zu einer Vereinfachung geführt haben, bleibt das deutsche Einwanderungsrecht immer noch eine hohe Hürde für dringend benötigte Arbeitskräfte.  

Vor einigen Tagen hat Bundesarbeitsminister Hubertus Heil (SPD) Eckpunkte für eine Reform des Einwanderungsgesetzes vorgelegt. Um welche Maßnahmen geht es da?
Unter anderem soll eine sogenannte Chancenkarte Teil der Reform sein. Ähnlich wie in Kanada soll auf Basis eines Punktesystems Ausländern bereits zur Jobsuche ein Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt ermöglicht werden. Laut Berichten könnten Kriterien für das Punktesystem Sprachkenntnisse, ausländische Qualifikationen, Berufserfahrung und ein Alter unter 35 Jahren sein.

Wird sich in Sachen schnellere Anerkennung der Qualifikationen etwas ändern?
Es ist jedenfalls geplant, den deutschen Arbeitsmarkt auch für ausländische Fachkräfte zu öffnen, die noch keinen in Deutschland anerkannten Abschluss haben, wenn sie einen Arbeitsvertrag mit einem deutschen Arbeitgeber vorzeigen können. Für die Einreise soll der Nachweis der Qualifikation und Berufserfahrung im Ausland ausreichen. Das Verfahren zur Anerkennung des ausländischen Abschlusses soll dann parallel zur Arbeit in Deutschland durchgeführt werden können. Es bleibt zu hoffen, dass die beabsichtigten Maßnahmen greifen und die Zuwanderung von Arbeitskräften in Zukunft vereinfachen.

Info

Ist Redakteurin der Personalwirtschaft und schreibt off- und online. Ihre inhaltlichen Schwerpunkte sind die Themen Arbeitsrecht, HR-Start-ups und Recruiting.

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