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Was unterscheidet das vertragliche vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot?

Wir haben für Teil 19 unserer Kolumne “So ist’s Arbeitsrecht” mit Katharina Müller, Fachanwältin für Arbeitsrecht und Partnerin bei der Luther Rechtsanwaltsgesellschaft, gesprochen.

Personalwirtschaft: Was unterscheidet das vertragliche und nachvertragliche Wettbewerbsverbot? 
Katharina Müller: Im laufenden Arbeitsverhältnis – ab Arbeitsaufnahme – unterliegt der Arbeitnehmer einem umfassenden Wettbewerbsverbot. Dieses ergibt sich gesetzlich aus der unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung der §§ 60, 61 HGB, der aber lediglich Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedanken – dem der Arbeitnehmertreuepflichten – ist. Häufig findet sich in Arbeitsverträgen eine entsprechende Regelung, sie ist aber nicht Voraussetzung für das Bestehen des vertraglichen Wettbewerbsverbots. Beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot kann vereinbart werden, dass auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit unzulässig ist. Es muss aber schriftlich im Arbeitsvertrag oder einer Zusatzvereinbarung vereinbart werden und unterliegt strengen Voraussetzungen. 

Welche sind das? 
Wichtig ist vor allem, dass das Verbot räumlich und sachlich beschränkt ist, denn sonst könnte der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegebenenfalls keine Tätigkeit ausüben, die seinen Vorkenntnissen und Fähigkeiten entspricht. Es darf nicht länger als zwei Jahre lang gelten und es muss für jedes Verbotsjahr eine Karenzentschädigung mindestens in Höhe der Hälfte der letzten vom Arbeitnehmer bezogenen vertragsgemäßen Vergütung gezahlt werden.

Was passiert, wenn der bisherige Arbeitgeber nicht darauf geachtet hat? 
Wurden diese Punkte nicht oder rechtlich unwirksam festgelegt, ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot unwirksam (oder unverbindlich) und das Wettbewerbsverbot des Arbeitnehmers endet grundsätzlich bei Ausscheiden aus dem Unternehmen. Der Arbeitnehmer kann jede Tätigkeit, selbstverständlich auch bei einem Konkurrenzunternehmen unmittelbar im Anschluss an die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses aufnehmen. Allerdings hat der Arbeitnehmer – unabhängig von einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot – auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Verschwiegenheit über die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seines bisherigen Arbeitgebers zu wahren. Davon zu unterscheiden ist die Nutzung von Kenntnisse und Erfahrungen, die er während des Arbeitsverhältnisses erworben hat.

Erhalten Beschäftigte dann während des Wettbewerbsverbotes tatsächlich nur 50 Prozent der vorherigen Vergütung, werden sie vermutlich weiterarbeiten wollen, nur eben nicht bei der Konkurrenz. Was gibt es zu beachten? 
Das hängt von dem individuell vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot ab. Ankommen wird es insbesondere auf die Definition des Konkurrenzunternehmens. Der Begriff des „Konkurrenzunternehmens” ist nicht legaldefiniert. Von einem Konkurrenzunternehmen oder Wettbewerber darf wohl ausgegangen werden, wenn gleiche oder gleichartige Produkte hergestellt oder vertrieben werden, beziehungsweise gleiche oder substituierbare Dienstleistungen erbracht werden. Allerdings darf ein Wettbewerbsverbot nicht faktisch zur Sperre für eine gesamte Branche werden.

Und wenn der Arbeitnehmer dann mit der Karenzentschädigung und dem neuen Job mehr als vorher verdient? 
Gesetzlich geregelt ist, dass der Arbeitnehmer die Karenzentschädigung auf das anrechnen muss, was er durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft während des Zeitraums, für den die Karenzentschädigung gezahlt wird, verdient oder böswillig zu verdienen unterlässt. Allerdings nur dann, wenn die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses Betrags die zuletzt von ihm bezogene Arbeitsvergütung um zehn Prozent übersteigt ((§ 74c Abs. 1 S. 1 HGB).

Es gibt auch Verträge, in denen von einer Karenzentschädigung nach Ermessen die Rede ist. Worum geht es da? 
In diesem Fall wird eine Entschädigung vereinbart, deren Höhe im „freien Ermessen“ des Arbeitgebers liegt. Das BAG hat daraufhin bereits entschieden, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot dann unverbindlich ist, da aus ihm nicht klar erkennbar ist, dass die Höhe der gesetzlich vorgesehenen Entschädigung erreicht wird. Folglich hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Karenzentschädigung, wenn er sich zu Beginn der Karenzzeit für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots entscheidet – das muss er aber nicht. Komplexer ist dann die Festsetzung der Höhe der Karenzentschädigung, wenn sie in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt wird. In der Regel wird die zu zahlende Karenzentschädigung sich an der gesetzlichen Höhe orientieren müssen. 

Empfehlen Sie, die Höchstdauer von zwei Jahren beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot auch zu nutzen? 
Das kann sehr unterschiedlich sein. Beim Beispiel eines Vertriebsmitarbeiters sollte sich der Arbeitgeber fragen, wie lange er braucht, um eine Beziehung zwischen dem Kunden und einem neuen Vetriebler zu entwickeln. Die Dauer des Wettbewerbsverbots dient also dazu, den ausscheidenden Mitarbeiter adäquat zu ersetzen und jemand Neues anzulernen, ohne dass der Kunde mit dem ehemaligen Mitarbeiter zu einem Konkurrenzunternehmen wechselt. Ich stelle meinen Mandanten in solchen Fällen die Frage „Wie lange dauert es, bis die Kontakte des ausscheidenden Mitarbeitenden ihren Wert verloren haben?“. Häufig reicht hier auch schon ein Jahr. 

Kommen wir noch einmal zum vertraglichen Wettbewerbsverbot. Was droht hier bei einem Verstoß seitens des Mitarbeiters? 
Im laufenden Arbeitsverhältnis ist je nach Schwere abzuwägen, ob eine Abmahnung, eine verhaltensbedingte Kündigung oder eine verhaltensbedingte, fristlose Kündigung ausgesprochen werden darf und soll. Auch eine Klage auf Schadenersatz ist prinzipiell möglich. Dafür muss der Arbeitgeber allerdings zum einen nachweisen, dass es tatsächlich einen Schaden gab, beispielsweise einen Umsatzverlust. Zum anderen gilt zu beweisen, dass die Konkurrenztätigkeit auch ursächlich für diesen Schaden war. Die Kausalität ist häufig schwer nachzuweisen. 

In einem BAG-Urteil zum vertraglichen Wettbewerbsverbot vom November 2021 hatte der Arbeitgeber Hinweise zu einem Verstoß. Wie ging er gerichtlich vor? 
Hier ging es um eine Stufenklage gegen einen Angestellten, der vermeintlich gegen das Wettbewerbsverbot im laufenden Arbeitsverhältnis verstoßen hatte. Der Arbeitgeber hatte wohl Informationen von seinem Kunden dazu, auf den der Angestellte für das eigene Unternehmen zugegangen sei. Auf der ersten Stufe wollte das Unternehmen Anspruch auf Auskunft erwirken, von dem Angestellten also unter anderem erfahren, mit wem er Verträge abgeschlossen hat. Auf der zweiten Stufe forderte der Arbeitgeber dann Schadensersatz. Die Erfurter Richter haben auf die Revision des Arbeitgebers hin das Urteil teilweise aufgehoben und zurückverwiesen. Im Übrigen hat es das Urteil abgeändert und den Kläger teilweise zur Auskunft verurteilt. Im Rahmen der Entscheidung hat es allerdings die Rechtsauffassung der Vorinstanz insoweit bestätigt, dass der Auskunftsanspruch nur hinsichtlich solcher Ansprüche bestehe, die noch nicht verjährt sind.

Und bei Verstoß gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot? 
Da steht logischerweise nicht die Frage der Kündigung im Raum. Häufig wird eine Vertragsstrafe vereinbart. Diese wird in der Regel zulässig sein, wenn sie sich an einem Bruttomonatsgehalt orientiert. Dass Vertragsstrafenabreden zur Sicherung von (nachvertraglichen) Wettbewerbsverboten grundsätzlich zulässig sind, ergibt sich – so das BAG – bereits aus § 75 c HGB. Um zulässig zu sein, sollte eine Vertragsstrafe allerdings eindeutig regeln, wann von einem Einzelverstoß und wann von einem Dauerverstoß auszugehen ist und wie oft die Vertragsstrafe insgesamt anfällt.

Ist Redakteurin der Personalwirtschaft und schreibt off- und online. Ihre inhaltlichen Schwerpunkte sind die Themen Arbeitsrecht, HR-Start-ups und Recruiting.

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