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Wann müssen Arbeitgeber ein bEM anbieten?

Wir haben für Teil 14 unserer Kolumne “So ist’s Arbeitsrecht” mit Kathrin Vossen, Fachanwältin für Arbeitsrecht und Partnerin bei der Kanzlei Oppenhoff & Partner Rechtsanwälte, gesprochen.

Personalwirtschaft: Wann müssen Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) anbieten? 
Kathrin Vossen: Ein bEM soll dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer die Möglichkeiten geben, das gestörte Arbeitsverhältnis wieder in normales Fahrwasser zu bringen. Gestört ist es, da der Arbeitgeber auch bei einer Arbeitsunfähigkeit (AU) des Arbeitnehmers Lohn bezahlt, der wiederum aber keine Gegenleistung, also Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Der Arbeitgeber ist verpflichtet ein bEM anzubieten, wenn ein Arbeitnehmer innerhalb eines Zwölf-Monate-Zeitraums mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig ist. 

Muss der Arbeitnehmer sechs Wochen am Stück arbeitsunfähig sein? 
Nicht zwingend, es können auch in Summe mehr als sechs Wochen sein. Dabei ist wichtig, dass es nicht um sechs Wochen in einem Kalenderjahr geht, also vom 1. Januar bis zum 31. Dezember. Der Zwölf-Monate-Zeitraum beginnt mit dem ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit. Üblich ist, dass das Personalwirtschaftssystem meldet, wenn der 43. AU-Tag innerhalb eines Jahres erreicht ist, also ein bEM notwendig ist. 

Wie sieht ein bEM in der Praxis aus? 
Das BAG definiert es als verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozess, in dem beide Parteien miteinander eruieren sollen, wie die bestehende AU beendet oder eine erneute AU verhindert werden kann. Das einfachste Beispiel sind Rückenschmerzen, die dazu führen, dass der Arbeitnehmer für einen längeren Zeitraum erkrankt ist. Dann lädt der Arbeitgeber ihn im Rahmen des bEM zu einem Gespräch ein. Ein Ergebnis des Gesprächs kann dann zum Beispiel sein, dass der oder die Angestellte einen höhenverstellbaren Schreibtisch erhält. 

Ist ein bEM für beide Seiten Pflicht? 
Nein, der Beschäftigte kann entscheiden, ob er oder sie das machen will oder nicht. 

Aber für den Arbeitgeber ist es obligatorisch, oder? 
Ein bEM anzubieten ist bei Überschreiten der 6-Wochen-Marke für den Arbeitgeber verpflichtend. Ob dabei dann über die Diagnose gesprochen wird, entscheidet auch wieder der oder die Beschäftigte selbst. Häufig ist es sinnvoll, eine dritte Partei hinzuziehen, wie einen Betriebsarzt oder einen Rehabilitationsträger, worunter unter anderem die Berufsgenossenschaft oder die Rentenversicherung zählt.

Wer entscheidet, wer bei dem bEM-Gespräch anwesend ist? 
Grundlegend ist das Sache des Arbeitnehmers. Ob auch jemand von der Arbeitnehmervertretung, wie etwa dem Betriebsrat teilnimmt, obliegt dem Wunsch des Arbeitnehmers. Das gilt genauso für etwaige Schwerbehindertenvertretungen. Wer aber arbeitgeberseitig teilnimmt, entscheidet der Arbeitgeber. Das ist häufig jemand aus der Personalabteilung oder sogar ein spezialisierter bEM-Beauftragter. Viele Betriebsvereinbarungen sehen vor, dass der Arbeitnehmer eine Auswahl aus zwei Unternehmensvertretern hat. Gesetzlich vorgegeben ist das aber nicht. 

Wie können denn Maßnahmen aussehen, abseits des von Ihnen genannten neuen Schreibtisches?
Eine Maßnahme kann auch sein, die Arbeitszeit zu reduzieren. Die Möglichkeiten sind sehr vielfältig. Die Betonung beim bEM liegt auf dem Wort „betrieblich“, also spricht man über Maßnahmen, die auch betrieblich und arbeitgeberseitig umgesetzt werden können. Sie sollten außerdem für das Unternehmen praktisch und finanziell zumutbar sein. 

Kathrin Vossen arbeitet seit 13 Jahren als Rechtsanwältin bei der Kanzlei Oppenhoff & Partner Rechtsanwälte und berät im Individualarbeitsrecht mit einem besonderen Fokus auf krankheitsbedingtem Kündigungssachverhalten. Foto: Oppenhoff & Partner
Kathrin Vossen arbeitet seit 13 Jahren als Rechtsanwältin bei der Kanzlei Oppenhoff & Partner Rechtsanwälte und berät im Individualarbeitsrecht mit einem besonderen Fokus auf krankheitsbedingtem Kündigungssachverhalten. Foto: Oppenhoff & Partner

Gibt es gesetzliche Vorgaben zur bEM-Gesprächseinladung oder der Umsetzung? 
Nein, denn der Prozess wird als verlaufsoffen verstanden. Das Gesetz enthält in § 167 Abs. 2 SGB IX nur sehr wenige Vorgaben. Das klingt aber durchaus freier als es eigentlich ist, denn seit der Einführung der bEM-Vorschriften im Jahr 2004 gibt es einen bunten Blumenstrauß an Rechtsprechungen zum Ablauf eines bEM. So eine Gesprächseinladung ist durch den Datenschutz und vor allem durch die DSGVO von 2018 eine komplexe Sache geworden. Es müssen eine Reihe von Hinweisen und Informationen erteilt werden. Die Einladung muss zwar eigentlich nicht zwingend schriftlich erfolgen, aber um all das nachzuweisen, was sie beinhalten muss, ist ein Schreiben sehr ratsam. Wie schon erwähnt muss unter anderem mitgeteilt werden, dass das bEM für den Arbeitnehmer freiwillig ist oder er den Betriebsrat ausschließen kann. Und die Hinweise zum Datenschutz können dann auch schon einmal acht Seiten lang sein. 

Krankheitsbedingte Kündigung nach bEM

Im BAG-Urteil zum bEM aus dem November 2021 wurde ein Arbeitnehmer im Anschluss an diesen Prozess gekündigt, was allerdings als unwirksam beurteilt wurde. Rechtfertigt ein bEM denn grundsätzlich eine krankheitsbedingte Kündigung? 
Ein bEM ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung. Aber es ist laut BAG wichtig für die Verhältnismäßigkeit einer Kündigung. Fehlt ein bEM – und eine nicht ordnungsgemäße Einladung oder Durchführung wird als fehlendes bEM betrachtet – ist der Arbeitgeber im Falle einer krankheitsbedingten Kündigung einer deutlich erweiterten Darlegungslast ausgesetzt. 

Er muss also darlegen, dass eine Durchführung des bEM auch nichts gebracht hätte? 
Ganz genau. Und das ist sehr schwierig. Gleich mehrere Aspekte müssen nachgewiesen werden: dass der bestehende Arbeitsplatz nicht in irgendeiner Weise hätte umgerüstet werden können, dass auch kein anderer Arbeitsplatz in Frage gekommen wäre, dass die Rehabilitationsträger auch keine Idee als Maßnahme gehabt hätten und so weiter. Und zu guter Letzt darf es keine „Möglichkeit von Maßnahmen zur Anleitung der Entwicklung eigener Heilungskräfte“ gegeben haben. Das sind Klippen, die ein Arbeitgeber in einem Prozess kaum umschiffen kann, weshalb eine krankheitsbedingte Kündigung ohne bEM, wenn die Voraussetzungen dafür denn vorliegen, eigentlich nie wirksam ist. 

Entwicklung eigener Heilungskräfte? 
Ja, das kann meines Erachtens alles sein, wodurch der Nachweis, dass das nichts gebracht hätte, noch schwieriger ist. Ich kenne kein Urteil, in dem ein Arbeitgeber das darlegen konnte. Im Groben ist darunter die eigene Motivation zu verstehen, Dinge zu verändern, vielleicht durch Gesundheitstrainings zur gesünderen Ernährung. Ich frage mich, wie ein Arbeitgeber das leisten soll.

Neues bEM-Angebot bei erneuter Arbeitsunfähigkeit

Das BAG machte in dem Urteil auch deutlich, dass ein bEM unter Umständen auch wiederholt werden muss, also kein „Mindesthaltbarkeitsdatum“ hat. Was bedeutet das? 
Es ging darum, dass der Arbeitnehmer nach dem bEM weiterhin beziehungsweise erneut mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig war und dass der Arbeitgeber ihn daraufhin kündigte, ohne erneut ein bEM zu versuchen. Doch dass in einem Zwölf-Monate-Zeitraum mehr als sechs Wochen AU vorliegen müssen, heißt nicht, dass der Arbeitgeber nur einmal in einem Jahr ein bEM anbieten muss. Ganz im Gegenteil: Mit jedem neuen Ablauf der sechs Wochen AU muss der Arbeitgeber immer wieder ein neues bEM initiieren, auch wenn es zuvor sogar abgelehnt wurde. Denn es könnte ja sein, dass der AU nun eine andere Krankheit zugrunde liegt, als bei dem ersten Gesprächsangebot, und somit neue Maßnahmen zur Linderung möglich sind. Dass sich an dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Vergleich zum ersten bEM-Angebot rein gar nichts verändert hat, kann ein Arbeitgeber eigentlich nicht nachweisen. Parallele bEM-Verfahren muss der Arbeitgeber aber nicht durchführen. 

Um zu klären, wann ein bEM erneut angeboten werden muss, sollte zuvor auch festgelegt werden, wann das erste denn konkret endete, oder? 
Richtig, prinzipiell ist ein bEM abgeschlossen, wenn Einigkeit beider Parteien darüber herrscht. Einseitig kann der Arbeitgeber es nicht als beendet erklären. Aber wenn alle anderen am Prozess Beteiligten ebenfalls der Auffassung sind, dass es keine geeigneten Maßnahmen mehr gibt, kann es beendet werden. Hierfür kann der Arbeitgeber den Beteiligten eine Frist setzen, in denen sie Zeit haben, das zu prüfen. Danach kann er dann von einem Abschluss des bEM ausgehen.

Abgesehen von der Unwirksamkeit einer etwaigen krankheitsbedingten Kündigung: Was passiert, wenn der Arbeitgeber kein bEM anbietet? 
Eine direkte Sanktionierung ist nicht vorgesehen. Allerdings gibt es die theoretische Möglichkeit, dass ein Arbeitnehmer Schadensersatzansprüche geltend macht. Denn wenn er länger als sechs Wochen krank ist, erhält er Krankengeld statt seinem Lohn. Das beträgt 70 Prozent vom Regelentgelt, jedoch höchstens 90 Prozent vom Nettolohn. Wenn ein bEM tatsächlich eine längere AU hätte verhindern können, worum es beim bEM ja auch geht, hätte der Arbeitnehmer also mehr Vergütung erhalten und wäre gar nicht in die Phase des Krankengeldes gerutscht. Die Differenz könnte er dann geltend machen. Allerdings dürfte der Arbeitnehmer große Schwierigkeiten haben zu beweisen, dass ein bEM tatsächlich zu einer Genesung geführt hätte.

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Die Kolumne “So ist’s Arbeitsrecht” erscheint alle zwei Wochen und klärt HR-relevante Fragen im Recht. Gibt es bei Ihnen Unklarheiten zu arbeitsrechtlichen Themen? Dann schreiben Sie gerne an unsere Redakteurin Gesine Wagner: gesine.wagner@faz-bm.de.

Ist Redakteurin der Personalwirtschaft und schreibt off- und online. Ihre inhaltlichen Schwerpunkte sind die Themen Arbeitsrecht, HR-Start-ups und Recruiting.